Адвокату прежде чем начать собирать доказательства, необходимо определить, какие доказательства должны быть собраны, надо установить предмет и пределы доказывания. Данным проблемам посвящена обширная юридическая литература. Некоторые ученые затрагивают эту проблему среди прочих аспектов доказывания. По данной проблеме имеются специальные работы, в которых раскрывается содержание понятий «предмет доказывания» и «пределы доказывания». На наш взгляд, изложение этих вопросов не свободно от недостатков. Необходимо отметить два из таких недостатков. По данной проблеме имеются специальные работы, в которых раскрывается содержание понятий «предмет доказывания» и «пределы доказывания». На наш взгляд, изложение этих вопросов не свободно от недостатков. Необходимо отметить два из таких недостатков, которые по нашему мнению, отрицательно сказываются на исследовании практики судебного представительства по гражданским и арбитражным делам.

Так, в некоторых работах ученых-процессуалистов предмет доказывания исследуется в отрыве от доказывания как процесса. В работе «Курс советского гражданского процессуального права» авторы вначале описывают систему доказывания, а затем обращаются к его предмету. С данным подходом трудно согласиться, поскольку теряется связь между тезисом и аргументами. Мы полагаем, что прежде чем отстаивать определенную позицию, то есть осуществлять доказывание, необходимо четко сформулировать саму позицию, а в юридическом смысле - установить предмет доказывания. Нам представляется, что во всех случаях исследованию процесса доказывания следует предвосхищать анализ вопроса о его предмете и пределах. Как правильно отмечал П.Я. Трубников «нередки случаи, когда субъекты доказывания начинают собирать доказательства, не сформулировав четко его предмет, что приводит к ошибкам» . Другим, более существенным упущением, на наш взгляд, является то, что вопрос о предмете и пределах доказывания рассматривается безотносительно к конкретным участникам гражданского и арбитражного процесса. Поэтому, отсутствие указания на связь между процессуальным статусом субъекта доказывания и формулировкой им предмета доказывания представляется недостаточно продуктивным, несмотря на то, что имеются отличия в осуществлении доказывания сторонами, прокурором, представителем и др. Например, эти лица, участвующие в деле, по-разному формулируют и предмет доказывания. Если, например, сравнивать функции прокурора и адвоката-представителя в гражданском и арбитражном процессе, то необходимо заявить, что функция прокурора в гражданском и арбитражном процессе не является односторонней, в отличие от функции адвоката-представителя. Прокурор в определенных случаях обязан отказаться поддерживать иск - адвокат-представитель не вправе это осуществить; прокурор выполняет государственно-правовую функцию, остается представителем системы прокуратуры и потому обязан реагировать на любые нарушения закона. На адвокате-представителе такая обязанность не лежит: он представляет интересы своего доверителя и действует в пределах, не противоречащих этим интересам. Кроме того, прокурор обязан опротестовать незаконное решение (определение) суда, независимо от того, отвечает или нет это интересам лица, в пользу кого предъявлен иск. Адвокат ограничен и в этом отношении пределами принятого поручения. Из сказанного следует, что из процессуального положения прокурора в состязательном процессе правомерно делать вывод о равенстве его прав с правами других участников процесса в доказывании, но нет никаких оснований делать вывод о равенстве иных полномочий, в частности, обязанности сторон. Необходимо также обращать внимание и на то, что впервые ли данный субъект формулирует предмет доказывания или же тезис уже был сформулирован ранее, но ошибочно; на какой стадии процесса осуществляется доказывание и т.п. На эти и многие другие вопросы можно получить ответ лишь в том случае, если рассматривается конкретный субъект доказывания.

Нас же в данном случае интересует определение предмета и пределов доказывания адвокатом - представителем в гражданском и арбитражном судопроизводстве. Поэтому, анализ этой стороны деятельности судебного представителя поможет, на наш взгляд, глубже раскрыть его полномочия по доказыванию именно на подготовительной стадии к судебному разбирательству. При подготовке дела к судебному разбирательству адвокат должен четко определить предмет доказывания (ст.49 ГПК, ст.52 АПК). Правильно определить предмет доказывания по гражданскому или арбитражному делу - значит придать всему процессу собирания, исследования и оценки доказательств нужное направление. В юридической литературе под предметом доказывания понимается совокупность юридических фактов, от установления которых зависит разрешение дела по существу. Например, факт распространения порочащих сведений, факт неисполнения обязательств и т.д. Предмет доказывания составляют различные происшедшие и наличные, юридические и доказательные факты и обстоятельства, установление которых необходимо для достижения объективной истины по всякому делу независимо от его своеобразия. Помимо того, что предмет доказывания определяется утверждениями и возражениями сторон, необходимо отметить, что предмет доказывания определяется также на основе подлежащей применению нормы материального права .

Мы разделяем точку зрения М.К.Треушникова, который считает, что не всякий юридический факт составляет предмет доказывания по конкретному гражданскому или арбитражному делу, а только такой, который имеет значение для решения> данного спора. Он подразделяет их на 4 вида: 1. Юридические факты материально-правового ; характера; 2. Доказательственные факты; 3. Факты, имеющие исключительно процессуальное значение; 4. Факты, установление которых суду необходимо для выполнения воспитательных и предупредительных задач правосудия.

Поэтому, из всех фактов, которые имеются в распоряжении доверителя, адвокат должен отобрать и представить суду: 1) те, которые не относятся к делу, чтобы их исследовать; 2) те, которые не относятся к делу, для того, чтобы их исключить из круга доказательств и не представлять суду, то есть, соблюсти принцип относимости и допустимости доказательств (theory of relevancy of admissibility, things done).

Например, в п.2 ранее действовавшего постановления Пленума Верховного Суда СССР №2 от 2 марта 1989 г. обращалось внимание судов на необходимость при рассмотрении гражданских дел о защите чести и достоинства с исчерпывающей полнотой выяснять: были ли распространены сведения, об опровержении которых предъявлен иск, порочат ли они честь и достоинство гражданина, репутацию организации, соответствуют ли эти сведения действительности? Данным постановлением задавались определенные рамки предмета доказывания по делам данной категории. В настоящее время данные юридические факты также входят в предмет доказывания по ст. 152 ГК. Кроме того, сопутствующие требования истца и возражения ответчика могут расширить предмет доказывания, так как в таком случае расширяется и .состав фактов, лежащих в основе таких дополнительных требований (как например, факт не соблюдения порядка опубликования ответа и т.д.) и возражений. Остановимся на них более подробно. Адвокат, как мы уже выяснили, выполняет в гражданском и арбитражном процессе функцию судебного представителя, то есть отстаивает чужие интересы. Из этого следует, что собственный предмет доказывания адвокат никак не формулирует. В то же время в юридической литературе обоснованно отмечалось, что у тех участников процесса, которые отстаивают свои собственные права и законные интересы, предмет доказывания имеет существенные отличия, с чем нельзя не согласиться . Например, адвокат, представляя интересы истца, оказывает ему помощь в формулировке предмета доказывания иначе, чем ответчику. Поэтому, выяснение роли адвоката в формулировке предмета доказывания с учетом множества факторов, влияющих на этот вопрос, окажется, на наш взгляд, очень полезным для адвокатов.

В логическом смысле речь идет о группе суждений, которые должны удовлетворять двум условиям: 1) они должны носить характер фактов, то есть являться истинными; 2) быть юридическими фактами, то есть порождать, изменять или прекращать правоотношения с участием заинтересованных лиц. Формулировка этих суждений предшествует доказыванию, так как в противном случае непонятно, чего добивается обратившийся за судебной защитой. В связи с этим ст. 126 ГПК РСФСР, ст. 102 АПК РФ возлагает на истца (заявителя) обязанность изложить содержание своих требований в заявлении, адресованном суду, и указать на те юридические факты, которые, по мнению заинтересованного лица, имеются по данному гражданскому или арбитражному делу. Несмотря на то, что закон требует от сторон и других заинтересованных в исходе дела лиц уже в стадии подготовки правильно определять предмет доказывания, в юридической литературе не дано бесспорного ответа, что такое предмет доказывания. Гражданский и арбитражный процессуальный закон вообще не употребляет этого понятия, однако данный термин, на наш взгляд, наиболее точно отражает характер и значение упомянутой юридической обязанности лица, обратившегося в суд.

Поэтому, в связи с этим, возникает вопрос: все ли юридические факты, существование которых необходимо доказать (или опровергнуть) участникам гражданского или арбитражного судопроизводства, входят в предмет доказывания? В юридической литературе на этот счет имеются разные точки зрения. Согласно приведенному мнению Ф.Н. Фаткуллина, предмет доказывания составляют все юридические факты, подлежащие познанию в гражданском процессе. Другие ученые-процессуалисты, например, С.В. Ку-рылев, М.К. Треушников, В.И. Коломыцев, убеждены, что в предмет доказывания надлежит включать не все, а лишь наиболее важные для дела юридические факты. Если согласиться с позицией Ф.Н. Фаткуллина по данной проблеме, то формулировка предмета доказывания окажется весьма трудоемким процессом. В гражданском и арбитражном процессе лицам, участвующим в деле, приходится познавать большое множество фактов. В то же время, как уже отмечалось, для успешного осуществления доказывания целесообразно сформулировать тезис в виде нескольких сжатых и четких положений. В противном случае субъекту доказывания придется обосновывать большое число тезисов, а известно, что подобная попытка приводит к невозможности приводить в защиту всех этих тезисов связанные между собой аргументы . Другими словами, с точки зрения практики, на наш взгляд, предпочтительнее выделить несколько основных фактов, которые должны быть доказаны в первую очередь, и рассматривать их как предмет доказывания, все же остальные познаваемые факты включать в пределы доказывания. С учетом изложенного, мы разделяем мнение тех ученых-процессуалистов, которые проводят различие между понятиями «предмет» и «пределы» доказывания. В юридической литературе также имеется классификация фактов, включаемых в предмет доказывания. Классификация фактов предмета доказывания проводится в целях более глубокого познания этого института, выяснения специфики доказывания отдельных составляющих его фактов и выработки правил распределения обязанностей по доказыванию. Поэтому, не вдаваясь в анализ этого вопроса, отметим, что характеристика фактов предмета доказывания зависит от категории гражданского или арбитражного дела и ряда других обстоятельств, тщательное изучение которых позволяет правильно определить круг подлежащих познанию фактов и их «иерархию». Мы разделяем точку зрения Г.А. Жилина о том, что для того, чтобы правильно! определить предмет доказывания, необходимо определить характер правоотношений сторон и закон, которым следует руководствоваться при разрешении спора. Без определения обстоятельств, подлежащих включению в предмет доказывания, нельзя также правильно определить и характер правоотношений сторон и подлежащую применению норму материального права. Обе эти задачи должны выполняться одновременно.

Например, среди практикующих адвокатов часто возникает вопрос - входит ли вина в предмет доказывания по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации ? Ведь в ст.151 ГК РФ, регламентирующей порядок компенсации морального вреда говорится, что «при определении размеров компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины (выделено мной - А.В.) нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства». Если следовать логике данной диспозиции статьи, то выходит, что чем больше будет доказана вина нарушителя, то больше суд определит размер компенсации морального вреда. Это не так, поскольку данное требование противоречит ст. 1100 ГК РФ, в которой говорится о том, что компенсация вреда, причиненная распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию, осуществляется независимо от вины. Следовательно, вина не входит в предмет доказывания по делам данной категории и не подлежит доказыванию адвокатом-представителем.