По нашему мнению, отстаивая истинность утверждений доверителя, его представитель доказывает, что они являются фактами и носят определенный юридический характер. В логическом понимании совокупность обоснованных суждений составляет тезис, который адвокат защищает в ходе доказывания. При этом необходимо учитывать, что защита любого тезиса требует наличие аргументов, подтверждающих правоту избранной позиции. Такими аргументами в гражданском и арбитражном судопроизводстве являются доказательства. Поэтому, с учетом изложенного, нам представляется, что одной из самых важных в доказательственном праве является проблема поиска доказательств.

Данная проблема, несмотря на свое значение, на наш взгляд, является недостаточно изученной. В юридической литературе по вопросам доказывания превалирует точка зрения о трехзвенной структуре доказывания, понимаемого как совокупность собирания, исследования и оценки доказательств. Ранее мы уже говорили о том, что при подобном ограничении предмета анализа теряется связь между формулировкой предмета доказывания (тезиса) и собственно доказыванием (логической аргументацией). Изучение только процессуальной системы доказывания не позволяет, по нашему мнению, найти ответ также и на вопрос о том, каким образом субъект доказывания получает в свое распоряжение доказательства, то есть ищет и находит аргументы в поддержку тезиса. Вряд ли в качестве формы такого поиска возможно рассматривать собирание

тдооказлатеьлькство. Болдьшлиняство оучезнынх паодк сообимранлиеме донкаизательств понимают совокупность процессуальных действий по выявлению, истребованию и представлению доказательств. Указанная точка зрения, подчеркивающая процессуальный характер собирания доказательств, нам представляется обоснованной. Вместе с тем, большая часть работы, в частности, такого субъекта доказывания, как представитель, по поиску доказательственного материала не может считаться собиранием доказательств, поскольку эта деятельность законодательно не регламентирована. Например, в главах 13 и 14 ГПК РСФСР, главах 7, 15 АПК РФ (главы 13 и 14 проекта ГПК РФ) кратко описываются возможные действия судьи по подготовке дел к судебному разбирательству, в том числе такие действия, которые можно назвать доказательственными, однако ничего не говорится о других субъектах доказывания. Истребование же доказательств по смыслу закона (например, п.8 ст.142 ГПК РСФСР, п.З ч.1 ст.112 АПК РФ, п.8 ст.151 проекта ГПК РФ) относится к исключительной компетенции суда. Таким образом, в содержание понятия «собирания доказательств» применительно к представителю, как субъекту доказывания, включается только представление доказательств. Кроме того, об этом свидетельствует и тот факт, что согласно общепринятому мнению, базирующемуся на части третьей ст.50 ГПК РСФСР, ст.53 АПК РФ (ст.56 проекта ГПК РФ), собирание доказательств сторонами, а значит и их представителями, осуществляется в форме представления доказательств .

Поэтому, первым действием адвоката как судебного представителя в процессуальной системе доказывания является представление доказательств суду. Однако, до того, как доказательства должны быть представлены в суд, они должны быть выявлены, получены и систематизированы. Указанная работа, как правило, должна проводиться адвокатом совместно с доверителем до начала судебного разбирательства, либо после отложения дела слушанием. К сожалению, в гражданском судопроизводстве, не в пример арбитражного, отсутствует обмен состязательными бумаги на стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Нет данного положения и в проекте ГПК РФ. Однако в действительности складывается такая ситуация, при которой ответчик из содержания искового заявления уже знает, что будет доказывать в суде истец, а истец может только предполагать о возражениях ответчика. То есть, ответчик находится с истцом на данном этапе не в равных условиях для состязательности. Поэтому нелепым выглядит существующее положение ст. 142 ГПК, по которому судья при подготовке дела к судебному разбирательству «опрашивает истца по существу заявленных им требований, выясняет у него возможные со стороны ответчика возражения». Сохранено это к сожалению и в проекте ГПК (ст. 151). Данное положение нельзя признать обоснованным и должно быть исключено, поскольку заранее может сформировать у суда предвзятое отношение к одной из сторон, так как «возможные возражения ответчика» могут быть представлены истцом так, как выгодно ему. В статье 103 АПК РФ указано: «Истец при предъявлении иска обязан направить другим лицам, участвующим в деле, копии искового заявления и приложенных к нему документов, которые у них отсутствуют». Данная обязанность истца, на наш взгляд, гарантирует право ответчика и других лиц, участвующих в деле, на судебную защиту и свидетельствует о соблюдении в арбитражном процессе принципа состязательности. В связи с этим, нам представляется, что в ГПК также необходимо введение данного правила, что даст возможность в полной мере подготовиться ответчику к судебному разбирательству и сократить срок рассмотрения дела в суде.

Адвокат также должен иметь ввиду, что оспаривание доказательств, к которым относятся и свидетельские показания, которые ранее были предметом рассмотрения суда, путем предъявления самостоятельных исков - недопустимо. Приведем характерный пример.

Так, Р., бывший заведующий отделением паразитологии Карельской республиканской СЭС предъявил в суд иск о защите чести и достоинства к Д., заместителю главного врача Госсанэпидемнадзора. В обоснование своих требований Р. сослался на то, что в заседании Петрозаводского городского суда по другому делу (по иску Р. к Карельскому республиканскому центру санэпидемнадзора о восстановлении на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула), допрошенный в качестве свидетеля Д., распространил о нем сведения, порочащие его честь и достоинство. Такие же сведения Д. привел и в замечаниях на протокол судебного заседания и возражениях на кассационную жалобу Р. по другому делу (по иску Р. к В., Д., Д., о защите чести и достоинства).

Утверждения Д., (всего 19 высказываний), Р. просил признать не соответствующими действительности и обязать ответчика опровергнуть их письменно. Решением Петрозаводского городского суда, оставленным без изменения последующими судебными инстанциями, в иске Р. было отказано. Заместителем Генерального прокурора РФ на судебные постановления был принесен протест в Президиум Верховного Суда РФ, в котором поставлен вопрос об отмене состоявшихся судебных постановлений и прекращении производства по делу.

Удовлетворяя протест и прекращая производство по делу на основании п.1 ст.219, п.З ст.329 ГПК РСФСР, Президиум ВС РФ указал, что утверждения Д., приведенные Р. в иске, были высказаны ответчиком в судебных заседаниях, а также упомянуты в заявлениях в суд, в связи с привлечением Д. к участию в качестве свидетеля либо ответчика в делах по искам Р. При разрешении спора о восстановлении на работе P., - Д. был привлечен к участию в деле в качестве свидетеля. В ходе судебного заседания он дал суду необходимые показания по существу заданных ему вопросов, которым была дана надлежащая правовая оценка1. Их оспаривание в другом процессе превращает свидетеля, обязанного в силу закона (ст.ст.61, 62 ГПК РСФСР) сообщить суду все, что ему известно об обстоятельствах, относящихся к делу, в ответчика, обязанного доказать достоверность сообщенной им суду информации, что не согласуется с назначением и содержанием доказательств (в частности, свидетельских показаний) в гражданском процессе. Таким образом, истец, предъявляя к Д. требования о защите чести и достоинства, по существу требовал повторной судебной оценки доказательств (свидетельских показаний), что недопустимо. Кроме того, адвокату в гражданском и арбитражном процессе целесообразно осуществлять действия по выявлению, систематизации и т.п., доказательственного материала, который можно назвать особым этапом в его работе. Несмотря на то, что данный этап, не является частью процессуального доказывания, тем не менее должен рассматриваться в единстве с ним.

Хотелось бы в связи с приведенным выводом отметить, что в гражданском и арбитражном процессуальном праве, на наш взгляд, имеется определенное противоречие в сравнении с уголовно-процессуальным правом. Так, в уголовном процессе имеется особая стадия судопроизводства -предварительное расследование, основной задачей которого является именно выявление и фиксация фактических данных теми лицами, которые на это управомочены. В связи с этим в ст.70 УПК РСФСР проводится различие между понятиями «собирание доказательств» и «представление доказательств». Адвокат, в частности, субъектом собирания доказательств не признается . Вопросы собирания доказательств перечисленными в законе субъектами достаточно подробно регламентированы. Однако, в гражданском и арбитражном судопроизводстве основными субъектами собирания доказательств (в форме их представления) являются стороны и их представители. Не оспаривается и то обстоятельство, что поиск доказательств входит в доказывание в логическом смысле. Вместе с тем, как уже было отмечено, в процессуальную систему доказывания поиск (выявление) фактических данных не включается. Практически отсутствует и нормативная база этой важной работы адвоката в гражданском и арбитражном процессе. Сложившееся положение нельзя признать удовлетворительным.

Недостаточно, на наш взгляд, только полагаться на нравственную позицию адвоката в процессе сбора доказательственной информации, как это предлагает Д.П. Ватман. Нисколько не умаляя значение морального критерия, мы полагаем, что данный круг вопросов должен найти отражение в законе.

Выявление адвокатом доказательств, не входящих в процессуальную систему доказывания, мы предлагаем выделять в качестве самостоятельного этапа работы с доказательствами. Прежде чем перейти к исследованию данного процесса, предлагаем рассмотреть имеющиеся в юридической литературе суждения о том, что собой представляют судебные доказательств вообще. Мы не считаем возможным подробно остановиться даже на основных аспектах этой краеугольной проблемы процессуального права, а ограничимся лишь кратким обзором имеющихся точек зрения по следующим вопросам: что следует понимать под содержанием доказательств, что такое форма доказательств и в чем отличие формы от источника, так как ответы на эти вопросы позволяют, на наш взгляд, достаточно четко определить предмет доказательственной работы адвоката в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Отрадно признать, что понятие «доказательства» дано в статьях 49 ГПК РСФСР и 52 АПК РФ, согласно которым «доказательствами по гражданскому и арбитражному делу являются любые фактические данные (сведения), на основе которых в определенном законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела». Эти данные устанавливаются следующими средствами: объяснениями сторон и третьих лиц, показаниями свидетелей, письменными доказательствами, вещественными доказатель-* ствами и заключениями экспертов. Доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда. Близкое к этому определение доказательств дается и в уголовно-процессуальном законодательстве (ст.69 УПК РСФСР).

В юридической литературе методологически верно к проблеме формирования знания об обстоятельствах дела с помощью судебных доказательств подходил С.В. Куры-лев. Он подчеркивал, что теоретической основой для разрешения проблемы сущности доказывания и доказательств должен служить закон всеобщей связи и взаимозависимости явления природы и общества. Поскольку в мире все взаимосвязано, следовательно и субъективные явления нашего мышления связаны определенным образом с явлениями объективной действительности.

Поскольку мир - единое целое, то и все предметы, явления в мире связаны друг с другом. Соответственно и объект судебного познания связан определенным образом с другими предметами и явлениями, которые в свою очередь связаны с иными предметами и явлениями и так до бесконечности. В силу универсальной зависимости и обусловленности всякое изменение в предмете судебного познания будет являться результатом определенных причин и соответствующим образом отразится на всех связанных с ним, зависимых от него и обусловливаемых им явлениях, произведя в них также определенные изменения; изменения последних вызовут изменения в иных связанных с ними предметах и т.д. В связи с этим, С.В. Курылев правильно указывал, что зная существующие в природе связи и пользуясь этим знанием, можно познавать неизвестные нам явления природы при помощи известных. «Знание связей означает знание того, какие изменения должны происходить в одних явлениях при определенных изменениях в связанных с первыми других явлений».

В свое время известный русский дореволюционный ученый-процессуалист К.И. Малышев отмечал: «Доказательством в обширном смысле или доводом называется все, что убеждает наш ум в истинности или ложности какого-нибудь факта или положения. В этом смысле понятие о доказательстве принадлежит к области логики. В техническом смысле нашей науки судебными доказательствами называются законные основания для убеждения суда в существовании или несуществовании спорных юридических фактов. Спорные факты в процессе удостоверяются доказательствами и вот почему на них именно сосредотачивается борьба сторон». Анализируя правовые нормы, большинство авторов в настоящее время указывают, что в законе содержится единое понятие судебного доказательства, включающее в себя четыре взаимосвязанных признака. К ним относятся: 1. Наличие фактических данных или, пользуясь современной терминологией, наличие информации; 2. Наличие связи между фактом-доказательством и искомым фактом; 3. Определенный законом процессуальный порядок получения интересующих суд фактических данных; 4. Получение фактических данных из установленных законом источником . Устранение любой стороны доказательства ликвидирует все доказательство в целом.

Правда, при истолковании понятия судебного доказательства учеными-юристами порой допускаются и разночтения. Так, М.К. Треушников называет не четыре, а три признака судебных доказательств. Однако такого рода различие нельзя признать существенным, поскольку в одном признаке доказательства он объединяет как наличие фактических данных, так и относимость их к делу. Автор пишет: «Судебные доказательства имеют, во-первых, содержание, т.е. информацию об искомых фактах (юридических, доказательственных), обладающую свойством относимости, во-вторых, процессуальную форму, именуемую в законе средствами доказывания, и, в-третьих, определенный процессуальный порядок получения и исследования доказательственной информации и самих средств доказывания. Эти три признака характеризуют правовую природу судебных, доказательств». По мнению Р.С.Белкина, фактические данные - это факты. С данной точкой зрения согласиться нельзя, поскольку фактом считается событие, о котором известно достоверно, что оно имело место в прошлом либо продолжает происходить в настоящий момент. Мы согласны с теми учеными -лингвистами, которые проведя специальное научное исследование пришли к выводу о том, что любой текст состоит из отдельных суждений (высказываний). Чтобы установить истинность или ложность суждений необходимо произвести верификацию, то есть соотнести содержание суждения с действительностью, после чего убедиться в истинности или ложности высказывания. Только после верификации суждения и установления его истинности оно превращается в факт. Поэтому нельзя разводить понятия «суждение» и «факт», так как это иногда происходит: факт это истинное событие, а суждение - верифицированная истинная оценка (положительная или отрицательная) этого факта4. Факт - это действительное, вполне реальное событие, явление; то, что действительно произошло, происходит, существует5. Факты сами по себе не происходят, происходят события. Если в результате верификации оказалось, что содержание высказывания соответствует действительности, то такое высказывание можно считать достоверным фактом; если суждение о событии ложно - то это вообще не факт. Как правильно, на наш взгляд, отмечал в свое время матрос Швандя в пьесе К. Тренева «Любовь Яровая» - «Это, товарищи, не факт. Это на самом деле так было!».

То есть, истинное суждение о событии и есть факт, или фактологическое суждение. Событие - это то, что произошло .

Если же высказывание не удалось верифицировать в силу объективных причин, то мы имеем дело с недостоверным фактом или непроверенным утверждением. Когда же факт нельзя верифицировать в силу субъективных причин - субъективно-оценочного характера, эмоциональности, сознательной неясности истинного смысла, то тогда мы сталкиваемся с оценочным суждением или оценочным высказыванием . Сведения не соответствуют действительности, когда содержащиеся в них факты и обстоятельства не существовали вообще , то есть явились результатом вымысла или ошибки, либо того и другого вместе .

Та информация, которой располагают участники процесса, далеко не всегда достоверно отражает реальные события. Если бы доказательства были бы только фактами, потеряло бы смысл само доказывание, то есть обоснование, оценка утверждений участников судебного разбирательства. Только в результате такого обоснования становится возможным признание части утверждений юридическими фактами, то есть, по определению ст.49 ГПК РСФСР, ст.52 АПК РФ установление обстоятельств дела. Такими фактами могут быть утверждения сторон, третьих лиц, составляющих предмет и пределы доказывания. К тому же сам законодатель, характеризуя доказательства, употребляет термин «фактические данные», а не «факты», а известно, что по правилам логики каждое понятие должно иметь свое содержание.

В связи с изложенным, мы поддерживаем мнение большинства ученых-процессуалистов, согласно которому содержание доказательств составляют сведения о фактах, то есть информация о них. Она может быть как истинной, так и ложной, при этом подвергается проверке и оценке. На ее основе у лиц, участвующих в деле, возникает убеждение относительно характера выдвигаемых в ходе судебного разбирательства утверждений. Кроме того,

доказательственный характер имеет и ложная информация: например, она позволяет судить о заинтересованности в исходе дела свидетеля, дающего ложные показания, и косвенно подтверждать правоту того, против кого свидетель дает такие показания.

По мнению Д.М. Чечота, неверным является указание на такой признак - доказательства, как наличие связи между фактом-доказательством и искомым фактом. Он указывает, что вопрос о том, имеется ли такого рода связь, может быть окончательно решен лишь после завершения процесса доказывания. Это действительно так, однако суд не может принять доказательство к исследованию, если хотя бы предположительно такого рода связь отсутствует, то есть доказательство не относится к делу (ст.53 ГПК, ст.56 АПК). С нашей точки зрения, В.М. Семенов совершенно правильно подчеркивал, что отрицание связи между доказательствами и фактами, входящими в предмет доказывания, делает бессмысленным разговор о доказательствах. Как известно, в свое время С.В. Курылев указывал, что наличие связи факта-доказательства с искомым фактом является главным существенным признаком доказательства. В свою очередь, Д.М. Чечот, А.К. Сергун и некоторые другие авторы исходят из двойственного понятия судебных доказательств. Под доказательствами они понимают как фактические данные (факты, сведения о фактах), а также средства доказывания. Такое понимание судебного доказательства представляется нам не основанным на законе. Сведения о фактах могут быть получены судом не иначе как путем собирания и исследования установленных законом средств доказывания. С другой стороны, соответствующие средства доказывания исследуются судом лишь постольку, поскольку в них хотя бы предположительно могут содержаться интересующие суд факты.

Серьезные доводы против двойственного определения доказательства были приведены в такой фундаментальной работе как «Теория судебных доказательств в советском уголовном процессе». По мнению ее авторов, неустранимым недостатком двойственного определения доказательства следует считать не только необоснованное допущение разрыва между фактическими данными и источниками, в которых они содержатся, но и то, что в нем приравниваются понятия, лежащие фактически в разных плоскостях: с одной стороны, соотношение фактических данных с

обстоятельствами, подлежащими доказыванию, а с другой - отношение источников к фактическим данным. «Между тем сущность понятия доказательства определяет именно соотношение фактических данных, полученных от свидетелей, обвиняемых, экспертов и т.п., с искомыми фактами. Ведь целенаправленность использования доказательств вытекает из необходимости познания фактов прошлого события». Двойственное определение доказательства затрудняет выяснение понятия доказательства и может породить ошибки в судебной практике. Они могут быть, в частности, связаны с тем, что суд подменяет анализ доказательств перечнем их источников, хотя в них не содержится фактических данных, имеющих отношение к делу.

Особую сложность представляет собой вопрос о форме доказательств. Большинство ученых-процессуалистов считают формой доказательства средства доказывания. При этом средства доказывания включаются в понятие доказательств, что обосновывается единством содержания и формы. С этим мнением нельзя согласиться и вот почему. Во-первых, оно, по нашему мнению, возникло в результате смешения разнопорядковых понятий. Форма явления представляет собой-внешнее выражение какого-либо содержания, а если речь идет о внутренней форме, также тесно связанной с содержанием, то структуру. Структура же - это некий способ связи элементов, порядок, в котором они находятся. Напомним, что содержанием доказательства считается информация о фактах предмета доказывания. Таким образом, внутренней формой доказательства, то есть структурой, должен быть определенный порядок, способ изложения этой информации. Попробуем рассуждать иначе. Пусть оспариваемое нами мнение истинно и формой доказательственной информации является средство доказывания, например, документ как разновидность письменного доказательства. Тогда приходим к противоречию: способом связи единиц доказательственной информации, ее структурой становятся сам документ, материальная вещь и т.д. Информация, исходящая от эксперта, имеет свою структуру -определенный порядок изложения профессиональных знаний эксперта. Далее, если признать средства доказывания сами по себе формой, то не будет иметь значения процессуальное оформление исходящей от источника информации. Между тем известно, что доказательственное значение имеют не любые показания свидетелей, а лишь полученные в установленной форме.

Кроме того, объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей и т.д. названы в законе средствами доказывания, а не формами, и их перечень дан в части второй ст.49 ГПК РСФСР, ст.52 АПК РФ, то есть после определения понятия «доказательства». Следовательно, общепринятый подход в данном случае не вполне согласуется с ГПК РСФСР и АПК РФ. Таким образом, на основании сказанного, можно сделать вывод об ошибочности отождествления средств доказывания с формой доказательств. К сожалению, в ст.49 ГПК РСФСР, ст.52 АПК РФ нет четкого указания, что же на самом деле считать формой доказательственной информации. Выскажем предположение о том, что формой доказательств в гражданском и арбитражном процессе необходимо признать процессуальный порядок изложения информации, полученной с помощью средств доказывания. Например, ст. 168 ГПК РСФСР, ст.117 АПК РФ устанавливает, что свидетель обязан сообщить известные ему сведения в форме допроса (и лишь в определенных случаях его показания оглашаются судом в порядке ст. 174 ГПК РСФСР); вещественные доказательства осматриваются судом и другими участниками процесса (ст. 178 ГПК, ст. 117 АПК) и т.д. Общеизвестно, что информация может считаться доказательственной только при условии соблюдения формы ее получения, что обеспечено законом. Что же касается средств доказывания, то значение их состоит в обеспечении возможности перехода от субъективных целей доказывания к объективным его результатам.

Проводя сравнительный анализ гражданского, арбитражного и уголовного судопроизводства необходимо также отметить, что в ГПК, АПК и УПК имеются существенные различия в терминологии. Так, ст.49 ГПК РСФСР, ст.52 АПК РФ перечисляют, как уже отмечалось, средства, с помощью которых устанавливаются фактические данные (сведения); в ст.69 УПК РСФСР, аналогичной по содержанию, слово «средство» опущено. Это обстоятельство дало основание многим ученым, занимающимся вопросами уголовного процесса, считать, что показания свидетелей, заключения экспертов и т.д. выступают в качестве источников доказательств. На наш взгляд, подобная трактовка представляется необоснованной, так как под источниками доказательств следует понимать носителей информации, то есть стороны, свидетелей, экспертов и т.д. Таким образом, подводя итог краткому анализу понятия «доказательства», можно дать следующую дефиницию: «доказательством в гражданском и арбитражном процессе является информация о фактах предмета доказывания, полученная в определенной законом форме с помощью перечисленных в законе средств». Практическое значение данного вывода сводится к тому, что, во-первых, правильное пользование терминологией в конечном счете снижает риск ошибок в работе над доказательствами, а во-вторых, четкое отграничение понятия доказательства позволяет отличать их от более широкого понятия «доказательственная информация».

Для адвоката процесс выявления (поиск, фиксация, получение) фактических данных представляет значительную сложность. По данному вопросу отсутствует какая-либо нормативная база. Нет также методических рекомендаций, которые помогли бы адвокату определить пределы своей доказательственной активности. Необходимо признать, что и этические разработки касаются этой темы крайне незначительно, прямых ответов на многие спорные вопросы не дается. Автором не ставилась задача восполнить существующий пробел, предлагается лишь обратить внимание на проблему, то есть рассмотреть основные формы выявления доказательств адвокатом и предложить некоторые возможные пути их совершенствования.

На наш взгляд, первой формой выявления адвокатом доказательств, является его беседа с доверителем. В юридической литературе обоснованно высказывалась мысль о том, что уже в первой беседе адвоката с обратившимся за юридической помощью нередко закладывается основа будущих представительских отношений . В процессе беседы адвокат вправе давать клиенту поручения относительно поиска доказательств для подтверждения его требований либо возражений. Безусловно, что адвокат как профессиональный юрист, должен играть более активную роль, чем его доверитель, из чего следует, что адвокат должен самостоятельно планировать доказывание по делу. Однако, приходится констатировать, что на практике выявлением доказательств занимается, фактически, сам доверитель, а адвокат лишь контролирует и направляет его действия. В результате обратившийся за помощью по существу вынужден самостоятельно определять ценность, относимость, допустимость и другие свойства выявленного им доказательства, что снижает эффективность такого поиска. Например, ст.40 КЗОТ РФ возлагает на администрацию обязанность выдавать работнику по его просьбе справку о его работе на данном предприятии, либо для участия в конкурсе на замещение вакантной должности характеристику. На практике это требование закона нередко игнорируется работниками отдела кадров, а добиться реализации своего права для граждан не всегда бывает легко. Поэтому, изложенное не позволяет считать такую форму выявления доказательств как поручения адвоката доверителю наиболее удачной.

Другой формой выявления доказательств, по нашему мнению, необходимо считать запрашивание (истребование) адвокатом через юридическую консультацию необходимых для рассмотрения гражданского или арбитражного дела сведений

0 фактах предмета доказывания. Данное полномочие адвоката отражено в ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР. Здесь же подчеркивается, что соответствующие органы и должностные лица обязаны в установленном порядке выдавать запрашиваемые документы или их копии. Однако на практике реализация адвокатами этого права вызывает большие сложности. Нередко должностные лица искусственно расширяют «перечень» тех данных, которые по их мнению, могут быть сообщены только суду, но не адвокату. На наш взгляд, представляется целесообразным рассмотреть вопрос о перечислении тех сведений, которые могут сообщаться только суду, в связи с рассмотрением гражданского или арбитражного дела. Данный список мог бы содержаться в ГПК РФ и АПК РФ, либо в специальном нормативном акте по вопросам доказывания. Подобный перечень видов информации, права на получение которой ограничены, мог бы, на наш взгляд, способствовать расширению прав субъектов доказывания в гражданском и арбитражном процессе, снизить риск злоупотреблений в отношении доказательств.

Негативно также сказывается на ценности рассматриваемой формы помощи длительность ответов на запросы юридических консультаций. Можно выделить и другие разновидности обращения адвокатов за содействием к различным организациям в поиске доказательственного материала. Например, в адвокатской практике встречаются телефонные переговоры судебных представителей с заинтересованными органами и должностными лицами с целью выявления возможных путей получения информации о фактах предмета доказывания, имеются случаи обращения к вышестоящим инстанциям для ускорения процесса выявления доказательств, когда источники, от которых зависит представление фактических данных в распоряжение адвоката или доверителя, необоснованно отказывают в этом. Некоторые из встречающихся разновидностей такой формы выявления доказательств, как обращение к организациям, не получили до настоящего времени правовой основы. Нам представляется, что назрела необходимость в законодательном упорядочении взаимоотношений адвоката с обладателями

доказательственной информации, например, путем издания специального нормативного акта, в котором подробно регулировались бы вопросы, возникающие в ходе обращения адвокатов за содействием в поиске доказательств к организациям и должностным лицам.

Адвокат, чтобы выявить доказательства, вправе обращаться к суду с ходатайством об их истребовании. В данном ходатайстве, в основном от имени доверителя, адвокатом ставится вопрос об истребовании и приобщении к делу уже известных доказательств, либо об оказании помощи в их обнаружении. На наш взгляд, когда точное местонахождение доказательств неизвестно, адвокат вправе ограничиться описанием их возможного местонахождения, либо указанием источника. Следовательно, незнание точного содержания, формы и других характеристик доказательств не должно служить препятствием к постановке вопроса об их истребовании, когда такой способ получения доказательств представляется единственно возможным или наиболее эффективным.

Так, истец Б. предъявил иск к МВД РФ о защите чести и достоинства и компенсации морального вреда, в котором просил опровергнуть сведения, не соответствующие действительности, порочащие его честь и достоинство в составленной на него начальником отдела П. аттестации, где говорилось следующее: «Вывод: ходатайствовать перед руководством ГУВД об увольнении капитана Б. из органов внутренних дел за дискредитацию, в целях предотвращения со стороны его чрезвычайного происшествия». В порядке подготовки дела к судебному разбирательству, адвокат заявил ходатайство об истребовании данного документа, который на руки истцу Б. ответчиком не был выдан. Суд удовлетворил требование представителя и выдал на руки запрос, с помощью которого был представлен в суд оспариваемый документ. В результате рассмотрения дела иск Б. судом был удовлетворен и с МВД РФ в пользу истца была взыскана 1 тыс. рублей в счет компенсации морального вреда.

Ранее нами уже был кратко рассмотрен ряд форм выявления доказательств адвокатом. Вместе с тем, они имеют существенный недостаток, поскольку задумывает и планирует выявление доказательственного материала судебный представитель, а фактическое выявление доказательств возлагается на иных лиц (на доверителя, на суд и т.п.)- На наш взгляд, такая двойственность может привести к задержкам и ошибкам в представлении доказательств, к перегруженности судов, а в отдельных случаях и к процессуальным нарушениям.

Поэтому, нам представляется что назрела необходимость в разработке теоретических вопросов реализации самостоятельных форм выявления адвокатом доказательств по гражданским и арбитражным делам. Позитивными сторонами таких форм были бы высокая оперативность, четкая связь между поставленной целью и достигаемым результатом и т.д. Судебные представители получили бы возможность на законных основаниях планировать и осуществлять действия по поиску, фиксации и получению необходимых для рассмотрения гражданского или арбитражного дела материалов.

Изложенное свидетельствует, по нашему мнению, о целесообразности придания этой форме характера основной. В соответствии со ст.50 ГПК РСФСР, ст.53 АПК РФ наибольшую активность в доказывании обязаны проявлять сами стороны, а следовательно, и их представители. Например, те действия, которые в настоящее время по ходатайству адвокатов совершают иные лица, могли бы совершать и сами адвокаты. Так, ст.ст.64, 69 ГПК РСФСР, ст.53 АПК РФ различают как истребование письменных и вещественных доказательств судом, так и возможность выдачи лицу, ходатайствующему об этом, запроса на право получение и последующего представления соответствующих доказательств в суд. На наш взгляд, не противоречит также идее представительства такое действие адвоката, как личное ведение переговоров с заинтересованными лицами с их согласия о передаче адвокату интересующей его информации, либо направлении непосредственно в суд (ст.24 проекта Закона «Об адвокатуре в Российской Федерации»). В связи с этим, перенесение акцента на самостоятельное выявление доказательств адвокатом представляется весьма логичным.

Вместе с тем необходимо отметить, что в настоящее время реализация предложений по усилению доказательственной активности адвокатов неизбежно наталкивается на ряд серьезнейших трудностей. Основная из них - практически полное отсутствие правового регулирования этого вопроса. Поэтому, пока в законодательном порядке не будут даны разъяснения того, какие действия вправе совершать адвокат, выявляющий доказательства, любые из этих действий могут быть поставлены под сомнение и в юридическом, и в этическом, и в психологическом смыслах. В связи с этим назревает общая задача - урегулировать законодательно отношения адвокатов с источниками информации, тем более, что в настоящее время число ее видов имеет тенденцию к увеличению. Появляются новые виды информации и способы ее хранения и передачи - машинный, с использованием видеомагнитофонов, компьютеров, через сеть Интернет и т.д. Научно-технический прогресс неизбежно ставит перед гражданским и арбитражным судопроизводством новые вопросы и их необходимо решать.

Например, далеко не очевиден ответ на возникающий вопрос -может ли адвокат по собственной инициативе зафиксировать с помощью магнитофона или видеокамеры мнение определенных лиц (трудового коллектива, группы соседей и т.д.) и представить соответствующую запись в суд, если обычные способы получения информации становятся недостаточными или недостоверными? Допустимо ли фотографировать предметы, помещения, людей и т.п.? Данные вопросы требуют глубокого изучения в новом ракурсе -в свете расширения прав адвокатов в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Обсуждая пределы самостоятельности адвоката в досудебной подготовке материалов дела, необходимо обратить внимание на ситуацию, которая достаточно широко распространена на практике, однако до настоящего времени не получила всесторонней оценки в теории. Так, в дисциплинарной практике Московской областной коллегии адвокатов имел место случай, когда адвокат был подвергнут взысканию за контакт со свидетелем до начала судебного заседания. В этой связи возникает вопрос о правовой и этической допустимости подобных контактов. Если проанализировать ситуацию детально, то очевидность, на первый взгляд, отрицательного ответа, перестанет быть такой однозначной. Довольно часто подобные контакты возникают помимо воли и желания адвоката. Подобная ситуация может иметь место, когда, например, на консультацию к адвокату вместе с будущим доверителем приходят иные лица, которых впоследствии доверитель просит вызвать в качестве свидетелей. Часто бывает, что сами свидетели интересуются у адвоката, зачем их вызвали в суд. Кроме того, ст.61 ГПК РСФСР (соответствующая принципу относимости) прямо предусматривает, что в ходатайстве о вызове свидетеля, лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства они могут подтвердить или опровергнуть. Судебный представитель, как и другие лица, участвующие в деле, не вправе загромождать процессе допросами ненужных свидетелей. Поэтому возникает вопрос - как же может адвокат квалифицированно определить, обязателен или нет для разрешения дела по существу допрос данного свидетеля, предварительно не выяснив у него, что ему известно об обстоятельствах дела?

Помимо этого, адвокату предоставлено право знакомиться с содержанием письменных, вещественных доказательств, которые имеются в распоряжении клиента либо запрашиваются через юрконсультацию. Мало того, адвокат знает, что собирается говорить в своих объяснениях доверитель. Довольно часто и позиция процессуального противника заранее известна (например, имеется копия искового заявления с приложенными к ней документами, объяснения на иск и т.д.). Возникает естественный вопрос -почему же такой источник доказательств, как свидетель, должен оставаться закрытым для адвоката вплоть до дня судебного разбирательства? Основным аргументом противников подобных бесед со свидетелями является боязнь подозрений в незаконном воздействии на свидетелей. Необходимо при этом упомянуть и о том, что на подобных контактах часто настаивает доверитель, а поскольку адвокат отказывается это делать, то беседует сам, что только увеличивает опасность давления на них. По нашему мнению, простое категорическое запрещение любых досудебных контактов адвоката со свидетелем, свидетельствует о неконструктивности решения данного вопроса. Конкретная форма указанных контактов, контролирующая роль суда в них, этические и правовые ограничения и прочее - все эти вопросы, требующие детальной разработки. Например, правила адвокатской этики запрещают адвокатам оказывать влияние на свидетелей, и с данным требованием нельзя не согласиться.

Проведенным исследованием установлено, что из всех жалоб граждан, представлений правоохранительных органов, частных определений судов на действия адвокатов, не выявлено ни одной, в которой бы говорилось о том, что адвокат оказывал какое-либо влияние на свидетелей . Но разве любые контакты равнозначны оказанию влияния? Основу работы адвоката должна составлять не боязнь подозрений, а добросовестное выполнение им своих профессиональных обязанностей. На наш взгляд, такое общение с будущим свидетелем при соблюдении профессиональной адвокатской этики, не должно возбраняться. Нам представляется, что само по себе признание их допустимости не приведет к нанесению ущерба интересам правосудия.

Кроме того, хотелось бы обратить внимание также на то, что в соответствии со ст.69 АПК РФ: «Не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности». Такое правило в ГПК отсутствует. Вместе с тем, такое правило необходимо ввести, в связи с чем предлагаем внести дополнения в ст. 61 ГПК РСФСР следующего содержания: «Не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности». Это, на наш взгляд, существенно упростит суду задачу принятия решения при оценке доказательств.

Кроме всего сказанного, хотелось бы затронуть еще одно препятствие на пути активизации роли адвокатов в доказывании. Так, в договоре поручения, которым оформляется процессуальное представительство, отсутствуют нормы, которые регулировали бы отношения между доверителем и представителем на стадии подготовки гражданского и арбитражного дела к судебному разбирательству. Нам представляется, что назрела необходимость в разработке новой разновидности услуг в рамках судебного представительства - договора на подготовку материалов гражданского и арбитражного дела к судебному разбирательству. В данном новом договоре следовало бы отразить содержание прав и обязанностей адвоката по выявлению доказательств, консультационную работу адвоката в связи с конкретным гражданско-правовым спором, выявление адвокатом вопросов - не оказывал ли он ранее противной стороне юридическую помощь как адвокат, изучение им законодательства, судебной практики и юридической литературы по рассматриваемой категории дел и т.д.

Так, в Президиум МОКА обратился Ш. с жалобой на действия адвоката С., в которой утверждал, что обратившись к адвокату С. с поручением на ведение дела и заключив с ним соглашение, он впоследствии обнаружил, что адвокат С. консультировал вступивших в дело племянников, интересы которых диаметрально расходятся с его собственными. При проверке доводов жалобы было действительно установлено, что TIT, доверительно сообщил адвокату С. ряд подробностей, которые стали известны в результате разглашения конфиденциальной информации противоположной стороне, так как адвокат С. осуществил переход на защиту интересов племянников уже в процессе судебного разбирательства, нарушив ст. 16 Положения об адвокатуре РСФСР, ст.47 ГПК РСФСР, за что был подвергнут дисциплинарному взысканию. Поэтому, в связи с подобным предложением неизбежен вопрос: возникает ли у адвоката, готовившего дело к судебному разбирательству, обязанность участвовать в дальнейшем в качестве представителя в суде? На наш взгляд, не возникает и вот почему. В отличие от уголовной защиты, которая является обязанностью адвоката , процессуальное представительство строится на добровольных началах. Безусловно, что обязательными условиями в этом случае, как и во всех остальных, будут соблюдение адвокатской тайны и недопущение ущерба интересам доверителя. Разработка типового договора на подготовку гражданского или арбитражного дела к судебному разбирательству - задача, которую вполне могло бы решить Министерство юстиции РФ совместно с Федеральным Союзом адвокатов России. Помимо перечисленных, имеются и другие препятствия на пути повышения самостоятельности адвокатов в гражданском и арбитражном процессуальном доказывании, - например, их психологическая установка на участие только в процессуальном доказывании, недостаточно развитое профессиональное самосознание адвокатов. Все

вышеперечисленные трудности будут преодолены, если теория и практика будут сориентированы на активизацию роли адвокатов как представителей в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Когда мы рассматривали вопросы участия адвокатов в выявлении фактических данных по гражданским и арбитражным делам, то использовали термин

«доказательства». Вместе с тем, судебные представители довольно часто сталкиваются с таким положением, когда существенная для дела информация о фактах предмета доказывания не может получить процессуальное закрепление. Если же обратиться к точному смыслу закона, то можно заметить, что доказательствами в гражданском и арбитражном деле признаются не все фактические данные (сведения), а только те, которые получены из надлежащих источников, с помощью перечисленных средств и в установленной законом форме (ст.49 ГПК РСФСР, ст.52 АПК РФ, ст.55 проекта ГПК РФ). Таким образом, понятие «доказательственная информация» оказывается более широким по содержанию, нежели понятие «процессуальные доказательства». Другими словами, некоторая часть фактических данных (сведений) не является доказательством в процессуальном смысле, так как нарушается одно или несколько правил, перечисленных нами выше.

В связи с этим, возникает вопрос: следует ли адвокату выявлять эту информацию, и если да, то как она может быть использована в доказывании?

Так, первую группу сведений, о которых идет речь, можно было бы условно назвать «доказательства по существу, но не по форме». Например, в части второй ст.49 ГПК РСФСР, ст. 52 АПК РФ содержится исчерпывающий перечень средств доказывания. Однако, ГПК РСФСР и АПК РФ предусматривают также возможность участия в гражданском и арбитражном деле представителей органов государственного управления, органов местного самоуправления (ст. 182 ГПК РСФСР, ст.42 АПК РФ), общественных организаций и трудовых коллективов (ст. 183 ГПК РСФСР).

В теории гражданского процесса и проекте ГПК РФ (ст. 178 ) ставится вопрос о необходимости привлечения к участию в гражданском деле специалистов, подобно тому, как это, например, предусмотрено УПК РСФСР (ст.ст. 133-1, 275-1 УПК). В АПК РФ также часто возникают ситуации, когда требуется консультация специалиста. Поэтому мы предлагаем внести дополнение в АПК РФ следующего содержания: «В необходимых случаях при осмотре письменных или вещественных доказательств, прослушивании звукозаписи, просмотре видеозаписей, при назначении экспертизы, допросе свидетелей, принятии мер по обеспечению доказательств, арбитражный суд может привлекать специалистов для получения консультаций, пояснений и оказания непосредственной технической помощи».

Информация, исходящая от указанных выше источников, может быть существенной для дела, однако в определенных случаях доказательством не признается. Сведения из надлежащих источников следует получать только в законной форме. В связи с этим приведем характерный пример. Так, по делу по иску Б. к Л. о выселении из жилой площади, рассмотренным Дорогомиловским межмуниципальным судом г.Москвы, до начала судебного разбирательства участковым инспектором были отобраны от свидетелей письменные «объяснения» по делу и представлены в суд. Поскольку данная форма ГПК не предусмотрена, соответственно процессуального значения информация, полученная таким способом, не имеет. Во время допроса в суде указанные свидетели дали иные показания. Вместе с тем, нельзя также не отметить, что по содержанию, сведения полученные из непроцессуальных источников или получаемые с нарушением формы, порой бывают весьма значимы. Адвокату, участвующему в рассмотрении гражданских и арбитражных дел, приходится сталкиваться с людьми, которые часто весьма негативно относятся друг к другу и не скрывают этого. При изложении сведений о фактах предмета доказывания, люди тем самым вырабатывают и определенное отношение к ним. Мы разделяем точку зрения И.М. Резниченко, который считает, что психологическая характеристика участников процесса также отражается на их доказательственной позиции.

Психологический аспект в уголовном процессе имеет доказательственное значение, поскольку обстоятельства, характеризующие личность, входят в предмет доказывания (ст.68 УПК РСФСР). В гражданском и арбитражном судопроизводстве единственной задачей суда является разрешение гражданского и арбитражного спора по существу и в соответствии с законом. Вместе с тем, игнорировать психологический фактор в гражданском и арбитражном судопроизводстве, на наш взгляд, никак нельзя. Особое, отчасти и доказательственное значение имеют данные о поведении участников процесса. Например, в уголовном процессе существует термин «улики поведения», то есть сведения, харастеризующие поведение определенных лиц во время производства следственных действий, в судебном заседании и т.д. Не подменяя собой доказательств, они позволяют, тем не менее, судить об искренности лиц, их истинных намерениях. Мы полагаем, что нечто подобное «уликам поведения» имеет место и в гражданском и арбитражном процессе. Нам представляется, что данные о поведении участников процесса дают возможность лучше судить о качестве излагаемой ими доказательственной позиции.

В последнее время интенсивно развивается наука о потерпевшем - виктимология, данные которой может использовать и адвокат. То есть представляя суду соответствующие действительности сведения, отрицательно характеризующие потерпевшего, адвокат тем самым исполняет свой профессиональный долг защитника. Конечно, задачи гражданского и арбитражного процесса уже, чем уголовного, однако не считаем, что характеристика личности процессуального противника того лица, которому адвокат оказывает юридическую помощь, не имеет значения для представителя. Большинство гражданских и арбитражных дел вытекают из глубоких межличностных отношений и характеристика участников часто помогает установить истину по делу и это не должно судом отвергаться. Следующая, третья группа сведений, которая не являясь доказательствами, а всего лишь аргументами, фактически играет ту же роль, обусловленную наличием в доказывании двух сторон - логический и процессуальной. В основном ее составляют материалы судебной практики, мнения ученых-юристов, публикации средств массовой информации, сети Интернет и другие сведения, которые вместе с доказательствами можно положить в обоснование тезиса - предмета доказывания. Например, адвокаты, часто излагая содержание доказательств, подкрепляют свою позицию примерами из практики, цитатами из научной, публицистической, художественной литературы и т.д.¹ Адвокатам в процессе работы над материалами гражданского или арбитражного дела целесообразно вьтявлять не только процессуальные доказательства, но и иную полезную информацию о фактах предмета доказывания. В конечном счете, если имеется такая возможность, эту информацию можно преобразовать в доказательства (например, заявить ходатайство о допросе специалиста в качестве эксперта). В случае, если не будет такой возможности, правильно использованные сведения о фактах, которые не признаны доказательствами, все равно подкрепляют

доказательственную позицию и способствуют формированию у судей благоприятного для доверителя внутреннего убеждения.